Uma preocupação de boa parte da comunidade jurídica voltada à repressão ao crime tornou-se frustração: será enviado ao Presidente da República para sanção ou veto, nos próximos dias, o Projeto do Senado 115, de 2002 (7.134/2002, na Câmara dos Deputados), que, dentre outras, prescreve medidas para prevenção do uso indevido de drogas, bem como define crimes e penas relacionadas ao tráfico.

Se por um lado louva-se o esforço do legislador em superar distorções e propor medidas de maior eficácia no tratamento e recuperação de viciados, por outro pecou seriamente em diversos pontos.

Alguns destes, ínsitos ao cotidiano dos órgãos de repressão às drogas e que menor dano social potencializam, referem-se, por exemplo, à imprecisão de inserção de dados estatísticos (artigo 17 do PL 115); à imprevisão de permissão de destruição, in loco, de produtos químicos apreendidos em áreas de difícil acesso ou risco; à omissão em estipulação da conversão cautelar de valores apreendidos em títulos da dívida pública; e ao engessamento e conseqüente inviabilidade prática de procedimentos de investigação como infiltração policial (artigo 53, I, do PL 115/02) e ação controlada (artigo 53, II), haja vista o retrocesso em se impedir o controle judicial a posteriori de tais diligências.

Outros pontos, no entanto, merecem conhecimento e discussão públicos urgentes, uma vez que o desprezo legislativo do aspecto pragmático, tão relevante em leis regentes da segurança pública, conduzirá ao aumento da criminalidade e ao sentimento e realidade de injustiça.

O primeiro que se pode citar é a questão da punição ao usuário de drogas.

A par da discussão se o uso de droga ilícita agride bem jurídico penal de modo relevante a ponto de justificar a intervenção do direito penal (princípios da intervenção mínima e da lesividade do direito penal), e se o usuário, por uma questão de lógica, proporcionalidade e de política criminal, é um fomentador do tráfico e das outras formas de violência que lhe são indissociáveis, e, portanto, deva sofrer sanção de natureza penal, o fato é que o artigo 28 do PL 115/02, tratador do porte para uso, insere-se no “Capítulo III — Dos crimes e das Penas”, levando à conclusão de que o consumo (ou formas análogas: porte, depósito, transporte para uso próprio) é crime sim, e não mera infração civil ou administrativa.

Porquanto crime, deve acarretar sanção penal de caráter aflitivo, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico em retribuição punitiva, visando não só à sua readaptação social, mas também à prevenção intimidatória a toda a sociedade e ao próprio agente.

Com efeito, enquanto crime — independentemente da teoria analítica bipartite (crime é fato típico e antijurídico), tripartite (crime é fato típico, antijurídico e culpável), ou outra que se adote - há de ser um fato punível, ou seja, há que se cominar uma punibilidade em abstrato.

E o legislador fez isso? Fez mal.

Sabe-se que o ordenamento jurídico nacional (artigo 32 do Código Penal) prevê três espécies de pena, subdivididas em: a) privativas de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples — artigo 33 do CP), b) restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana, perda de bens e valores e prestação pecuniária – artigo 43 do CP) e c) pecuniária (multa – artigo 49). Em todas as espécies acima se percebem as finalidades da pena, quais sejam: retribuição de um mal injusto, prevenção especial (readaptação e segregação para impedir nova delinqüência) e prevenção geral a toda a sociedade; bem como a principal característica da pena: proporcionalidade ao crime.

Nesse contexto, apenar alguém que comete um crime com uma “advertência sobre os efeitos da droga” é pífio e pragmaticamente indevido. “Advertir” não é apenar; não se reveste das características da pena; não é proporcionar justa sanção a quem comete o maior social mau: o crime. E tampouco não satisfaz a qualquer finalidade da pena, pois uma pessoa que consome e planta droga para seu consumo e toda a sociedade não se intimidariam com a possibilidade de virem a ser simplesmente “advertidas” em juízo. Ademais, é de ter por certo que toda pessoa capaz penalmente, independentemente do país, do nível cultural ou social, tem plena ciência de que drogas ilícitas são nocivas à saúde humana.

A se somar a tais, está ainda uma forte razão pragmática. Não é razoável, diante das tantas limitações das instituições policiais, de suas grandes e urgentes preocupações, atribuições e trabalhos contra a violência, bem como do abarrotamento de processos no Poder Judiciário, venha um usuário de droga a ser conduzido a uma delegacia, lavrar-se um auto circunstanciado (artigo 48, parágrafo 2º do PL 115/02), marcar-se data e audiência num juizado especial, para, após toda essa dispendiosa movimentação da máquina estatal, vir a ser simplesmente “advertido” pelo juiz acerca dos males da droga.