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Sistema operacional

Candidato quer prestar conta por meio de software livre

por Lilian Matsuura

Para acessar o software de prestação de contas do Tribunal Superior Eleitoral, é preciso que o candidato use o sistema operacional Windows, da Microsoft. O candidato a deputado estadual Odilon Guedes (PSOL-SP) quer que o software funcione em qualquer sistema operacional, como o Linux ou o MacOS. Ele e o seu contador usam software livre. Com isso, não têm como fazer a prestação de contas. Guedes ajuizou pedido de Mandado de Segurança no TSE. O ministro José Delgado é o relator.

O candidato sustenta que a administração pública desrespeitou os princípios constitucionais de legalidade e impessoalidade quando limitou o uso do Windows para a prestação de contas. Para ele, a Resolução 22.160 do TSE, que instituiu o uso obrigatório do software, afronta o artigo 5º da Constituição Federal porque cria obrigação não prevista em lei.

O especialista em Direito da Informática, Renato Opice Blum, discorda da alegação. Para ele, “o uso do Windows pelo TSE deve ser oriundo de licitação, o que legitima a obrigação”.

Odilon Guedes é defensor do software livre e afirma que o alto preço do pacote Windows pode impossibilitar a prestação de contas por candidatos de baixa renda. Segundo ele, um software que rode em qualquer sistema operacional traria benefício para todos os candidatos. Guedes defende que os softwares livres são mais baratos, mais seguros e estão em crescente uso no Brasil.

No pedido de Mandado de Segurança, o candidato pede liminar para entregar a sua prestação de contas depois do prazo e em papel, não pela internet. Além disso, pretende que o departamento de tecnologia do TSE troque o sistema operacional por um “moderno, tornando-o multiplataforma”. No mérito, requer a declaração de ilegalidade da imposição do uso exclusivo do Windows.

Leia o pedido de Mandado de Segurança

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, NOBRES JULGADORES, ODILON GUEDES PINTO JÚNIOR, economista, casado, residente e domiciliado na Rua Bruno Lobo 245, CEP 05578-020, Butantã, São Paulo, SP, portador do RG número 3.525.300, CPF 450.273.158-72, candidato a deputado estadual pelo PSOL (Partido Socialismo e Liberdade) em São Paulo, devidamente registrado sob o nº 50.123, CNPJ da campanha nº 08.137.189/0001-70, vem, mui respeitosamente, por meio de seus advogados e bastante procuradores SERGIO RUY DAVID POLIMENO VALENTE e RAFAEL GANDARA D'AMICO, ambos com escritório profissional situado na Rua do Paraíso, 513, conjunto 12, São Paulo, SP, onde recebem intimações, conforme procuração anexa, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

em face de ato coator do excelentíssimo presidente do Tribunal Superior Eleitoral, com fundamento artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e na Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

1 — DO CABIMENTO

O artigo 1º da Lei 1533/51 prevê que: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofre-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

Já o artigo 33 do Regimento Interno do TSE, tratando especificamente da competência do colendo tribunal, dispõe que, “para proteger direito líquido e certo fundado na legislação eleitoral, e não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança.”

No caso em tela, o direito líquido e certo do impetrante funda-se na Lei 9.504/97 — Lei das Eleições, na Constituição Federal e em vários princípios constitucionais e de direito administrativo, todos eles relacionados diretamente com a já citada lei 9504/97 e com outros dispositivos da legislação eleitoral.

Ademais, justifica-se a competência do Tribunal Superior Eleitoral para o julgamento do presente mandado pelo fato de a autoridade coatora ser o seu presidente.

Sobre a competência para julgar mandados de segurança dessa natureza, já decidiu especificamente o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso em Mandado de Segurança 25500/SP, cuja ementa segue transcrita:

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. ELLEN GRACIE ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESOLUÇÃO DO TSE SOBRE O NÚMERO DE

VEREADORES. COMPETÊNCIA. 1. É do Tribunal Superior Eleitoral a competência para julgar mandado de segurança contra as Resoluções 21.702/2004 e 21.803/2004. 2. Recurso provido.” Por fim, destaque-se que o candidato tomou ciência do ato coator no início do mês de agosto de 2006, tendo sido o presente writ, portanto, impetrado dentro do prazo legal do artigo 18 da Lei 1533/51.

2 — DOS FATOS

Nas proximidades do dia 6 de agosto deste ano, data estipulada pela Lei 11.300/06 para a primeira prestação parcial de contas de campanha, o impetrante baixou da Internet, diretamente pelo sítio do TRE São Paulo, por intermédio do tesoureiro e da assessoria jurídica de sua campanha, o software para geração de relatório de prestação de contas SPCE 2006. Para sua surpresa, ao terminar de copiar o programa para o computador utilizado, constatou que o mesmo só funcionaria caso o sistema operacional de marca Windows, produzido e vendido pela empresa Microsoft, estivesse instalado previamente em seu computador.

Impossibilitado de utilizar o referido programa, já que os computadores utilizados pela sua campanha não utilizam o sistema operacional da Microsoft, contatou verbalmente o Tribunal Regional Eleitoral sobre a possibilidade de entregar sua prestação de contas por meio alternativo, pela via tradicional impressa em papel, ocasião em que foi informado de que o uso do programa de prestação de contas instituído pelo TSE era obrigatório, por força da resolução 22.160 do TSE, e que, portanto, não seria aceita qualquer outra forma de relatório de prestação de contas.

Tendo que pedir emprestado um computador com Windows para realizar a primeira e a segunda prestação de contas parcial, mas inconformado, decidiu por impetrar o presente mandado de segurança para a garantia de seus direitos na ocasião da prestação de contas final.

É imprescindível deixar claro, no entanto, que o candidato prestou contas na data estipulada pela lei, já que é pressuposto de sua campanha a transparência e lisura na arrecadação e gasto dos recursos eleitorais. Tanto que realizou, tempestivamente, as duas prestações de contas parciais, as quais se encontram devidamente publicadas no sítio do TSE.

O que não quer admitir, contudo, é a violação de seus direitos individuais e políticos, na medida em que se impõe o uso obrigatório de um determinado sistema operacional para utilização do software de prestação de contas.

3 — DO ATO COATOR

No caso em tela, o ato coator materializa-se no texto da resolução 22.160 do TSE, mais especificamente no trecho em que se impõe a obrigatoriedade do uso do software SPCE 2006, que só funciona sobre o sistema operacional Windows; materializa-se, ademais, no próprio ato administrativo de instituição e criação do software com a característica específica de não funcionar sobre qualquer outro sistema operacional que não seja o sistema de marca Windows da Microsoft, fato do qual o impetrante tomou ciência na ocasião de sua primeira prestação de contas, nos primeiros dias do mês de agosto de 2006.

A seguir, o trecho da Inst nº 102/DF, contida na resolução 22.160:

“Art. 27. A prestação de contas deverá ser instruída com os seguintes documentos, ainda que não haja movimentação de recursos financeiros ou estimáveis em dinheiro:

§ 9º As peças referidas nos incisos I a XI deste artigo serão impressas exclusivamente mediante a utilização do Sistema de Prestação de Contas Eleitorais (SPCE), sem prejuízo de sua apresentação em disquete. “ (grifo nosso)

e ainda:

“Art. 30. A prestação de contas deverá ser elaborada por meio do SPCE, instituído pelo Tribunal Superior Eleitoral.” (grifo nosso)

No mesmo sentido, o manual de instruções do software de prestação de contas SPCE 2006, contendo, ainda, a confirmação de que o software foi elaborado para funcionar exclusivamente em conjunto com o software Windows da Microsoft:

“APRESENTAÇÃO DO SISTEMA O SPCE, Sistema de Prestação de Contas de Campanhas Eleitorais para as eleições de 2006, foi desenvolvido pela Justiça Eleitoral para ser utilizado, em caráter obrigatório, na elaboração da prestação de contas de candidatos e comitês financeiros.” (p. 3, grifo nosso.)

E mais à frente:

“REQUISITOS MÍNIMOS

— 128m de memória RAM

— 10m de espaço em disco

— Windows versão 98 ou superior

— Unidade de disquete

—Impressora” (Guia Prático de Operação do SPCE 2006. Data de publicação: 21/06/06.

Disponível para download no site do TSE — http://www.tse.gov.br, acesso em 25/08/06, p.5, grifo nosso.)

4 — DOS DIREITOS VIOLADOS

Antes de passar à análise de cada uma das ilegalidades emanadas do ato coator, cabe destacar a importância de afastar, por meio do controle jurisdicional, os atos de agentes estatais que manifestamente contrariem os ditames e o espírito da Constituição, sob pena de, em função de um ato de poder do próprio Estado, a norma jurídica primeira perder sua força para reger as relações sociais no seio do Estado. Nesse sentido, KONRAD HESSE:

"Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral — particularmente, na consciência geral dos principais responsáveis pela ordem constitucional, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)" (HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição, título original: Die normative Kraft der Verfassung, Trad. Gilmar Ferreira Mendes, Sergio Fabris editor, Porto Alegre, 1991, p. 19, grifo nosso.)

A resolução 22.160 e o ato administrativo de criação do software SPCE 2006, sem qualquer base constitucional no que toca aos princípios da Administração Pública, ocasiona um favorecimento indevido à Microsoft, como será demonstrado oportunamente.

Além disso, os citados atos, como explicado mais a frente, criam limitações ao exercício de direitos políticos dos cidadãos — e particularmente do candidato impetrante — não abrigadas na sistemática constitucional dos direitos políticos.

Assim sendo, entende o impetrante que o Tribunal deve, considerando e reconhecendo os vícios de inconstitucionalidade e ilegalidade que caracterizam o ato, impedir que o mesmo possa ter efeito normativo para as eleições de 2006 e seguintes, de maneira a garantir o pleno exercício dos direitos políticos fundamentais, impedindo que sejam desrespeitados os mais elementares princípios de atuação da Administração Pública e, acima de tudo, garantindo que a Constituição se perpetue como norma fundante do Estado de Direito.

4.1 — Do princípio da impessoalidade e do prejuízo específico do candidato

O artigo 37 da Constituição Federal dispõe que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

No caso presente, há flagrante violação a um dos mais importantes

princípios da Administração Pública, positivado no supra citado artigo, qual seja o princípio da impessoalidade, na medida em que um ato administrativo, sem respaldo na lei, cria um favorecimento ilícito a uma empresa privada, no caso a Microsoft, ao exigir o uso de seu produto como único meio para a efetivação da prestação de contas de campanha.

Sobre o princípio da impessoalidade, são esclarecedoras e corroboram com essa tese as lições dos principais doutrinadores brasileiros.

Assim, segundo MARIA SILVIA ZANELLA DI PIETRO:

“No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear seu comportamento” (PIETRO, Maria Silvia Zanella Di, Direito Administrativo, 18ª ed., Atlas, São Paulo, 2005, p. 71, grifo nosso.)

No mesmo sentido, HELY LOPES MEIRELLES e CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO:

“Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 30ª ed., Malheiros, São Paulo, 2005, p. 92, grifo nosso.)

"Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis.

Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa ou muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o princípio da igualdade ou isonomia...” (MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 14ª ed., Malheiros, 2002, p. 96, grifo nosso.)

Assim, portanto, o princípio da impessoalidade, também referenciado por princípio da finalidade, veda contundentemente o beneficio ou o prejuízo injustificado de terceiros por parte da Administração.

Ora, com relação ao software de prestação de contas SPCE 2006 instituído pelo Tribunal, resta configurado tanto o benefício a uma determinada empresa privada como prejuízo para o candidato impetrante.

Em primeiro lugar, o favorecimento da empresa Microsoft pode ser identificado em várias formas. Uma delas, inclusive, é facilmente estimável em valores. A operação lógica para compreensão da dimensão econômica desse favorecimento é bem simples: o uso do SPCE 2006 requer o uso simultâneo do Windows (produto Microsoft) pelos comitês financeiros de campanha, caso contrário não há como realizar a prestação de contas.

Basta multiplicar o número de candidatos pelo valor da licença de uso do sistema operacional marca Microsoft Windows e obtém-se uma estimativa do proveito econômico a que se está aludindo.

É mister salientar, no entanto, que, ainda que o sistema operacional de marca Microsoft Windows fosse gratuito, o que — como é sabido — está longe de ser, persistiria da mesma maneira o beneficio injustificado à fabricante do sistema, na medida em que a obrigação de seu uso por parte dos candidatos e seus comitês consiste em publicidade gratuita e estímulo ao consumo da marca. Trata-se do segundo aspecto do benefício indevido.

Para melhor ilustrar essa outra faceta do favorecimento injustificado da empresa Microsoft, cabe aqui mencionar o exemplo das contas-salário dos funcionários públicos em várias cidades e estados do Brasil. É publico e notório que, mesmo não cobrando tarifas pela manutenção das contas bancárias por meio das quais são pagos os funcionários das Administrações municipais e estaduais, os bancos privados que em muitos casos são utilizados para esse fim se beneficiam e muito da situação. Assim, já é praxe as prefeituras e estados que não dispõe de bancos estatais para o pagamento de seus servidores firmarem contratos com bancos privados nos quais, em troca de permitirem aos bancos a gerência das contas-salário, recebem vultosa prestação pecuniária.

A instituição de um software oficial de prestação de contas, por parte do TSE, que tenha como requisito a aquisição de licença de produto da marca Microsoft Windows, consiste em publicidade gratuita, sem qualquer contrapartida da beneficiada e, o que é pior, em proveito econômico concreto e imediato, dada a onerosidade da aquisição da licença.

Ademais, resta configurado, também, o prejuízo específico do candidato impetrante que, se optar por não usar um produto da marca determinada pelo tribunal, fica impedido de utilizar o software SPCE 2006 e até mesmo de prestar contas de sua campanha por outros meios. Esse fato, inclusive, o coloca em situação desigual em relação aos seus pares, pois cria distinções na forma em que é tratado pela Administração, única e exclusivamente porque não quer (respaldado pelo Direito) utilizar um produto da marca Microsoft Windows. Vale citar, nesse sentido, mais um dispositivo constitucional vedando tal tipo de tratamento:

“Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III — criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.”

O prejuízo do candidato também é facilmente estimável em valores, quer se considere o valor individual de aquisição de uma licença do sistema operacional de marca Windows, quer se contabilize o preço da contratação de profissional externo para realizar a prestação de contas ou do aluguel temporário de um computador com o mencionado sistema instalado.

Estando absolutamente claro o favorecimento de pessoa determinada e, a contrário senso, o prejuízo do candidato, cabe ainda, para o enriquecimento da reflexão, mencionar algumas informações técnicas importantes, que demonstrarão porque o já tratado benefício e preferência pelo sistema de marca Windows é realmente injustificado e poderia, sem o menor problema, ser evitado pelo TSE.

Como é sabido, um sistema de computação pessoal, para que possa ser útil para o trabalho e tarefas pessoais do dia-dia, deve ter 2 componentes básicos: o hardware e o software. O hardware nada mais é do que o conjunto das peças físicas do computador: processador, disco rígido, memória RAM, monitor, mouse, teclado, etc.. Já o software é o conjunto de instruções matemáticas que fazem o computador funcionar, ou seja, os conhecidos programas de computador. Dentre esses programas, o mais importante deles sem dúvida é o sistema operacional. O sistema operacional é o software que serve de base para o funcionamento de todos os outros softwares. A marca de sistema operacional mais conhecida é o Microsoft Windows, mas é fundamental deixar claro que esse não é o único sistema operacional do mercado nem tampouco o melhor ou mais barato. Existe uma série de outros sistemas utilizados largamente por uma gama de empresas e pessoas físicas, no Brasil e no mundo, que realizam as mesmas tarefas e cumprem o mesmo papel que o sistema marca Windows. Pode-se mencionar como exemplos mais significativos os atuais sistemas MacOS desenvolvido pela Apple e o sistema operacional Linux, desenvolvido por diversas empresas, tais como Mandriva, Red Hat, Ubuntu, etc., além de uma infinidade de programadores independentes organizados, como, por exemplo, a comunidade internacional Debian e a comunidade Kurumin Linux brasileira, com milhares de participantes ativos.

Os sistemas operacionais como o MacOS e o Linux têm se mostrado alternativas muito interessantes para empresas e pessoas físicas, principalmente no tocante ao quesito segurança. No caso do Linux, além de vantagens consideráveis em relação à segurança, como a desnecessidade do uso de anti-virus, anti-spywares e outros dispositivos de proteção, existe ainda um atrativo financeiro: qualquer pessoa pode baixar o sistema e instalá-lo de graça em sua máquina, sem precisar pagar somas vultosas pela aquisição da licença de uso. Já o MacOS é um sistema que sempre foi conhecido pela praticidade de uso e por trazer inovações quanto à parte gráfica e interface com usuário, estando sempre na vanguarda da tecnologia em sistemas operacionais.

É mister salientar, no entanto, que qualquer dos dois sistemas mencionados como alternativas à compra do Microsoft Windows, sejam eles considerados mais baratos ou mais caros, mais ou menos práticos, são hábeis para a realização das mesmas tarefas que podem ser concluídas no Windows: navegação na Internet, envio e recebimento de e-mails, elaboração de textos e planilhas, ouvir músicas e assistir a vídeos, etc..

Dessa forma, citamos, para dar uma idéia da crescente utilização dos sistemas Linux e MacOS, algumas empresas entidades que optaram pela sua utilização em detrimento do Windows. Esses são só exemplos emblemáticos e representativos de um conjunto de instituições muito maior. No exterior, por exemplo, usam o sistema operacional Linux o Industrial and Commercial Bank of China (ICBC) (maior banco da China), a NASA (agência espacial americana), a IBM (uma das maiores e mais conhecidas companhias da área de informática, a criadora do IBM-PC), a Prefeitura de Munique (uma das maiores e mais tecnologicamente avançadas cidades da Alemanha), entre outras. No Brasil, utilizam o Linux, entre outras muitas entidades, o Banco do Brasil, o Metrô de São Paulo, a PUC-SP, Banrisul, etc.. Vale lembrar ainda que, pela sua praticidade e baixo custo, o Linux foi escolhido pelo governo federal para ser o sistema operacional padrão dos computadores vendidos com isenção tributária dentro do programa “Computador para todos”.

Fica demonstrado, assim, que o Microsoft Windows não é o único, nem o mais barato, nem o mais avançado sistema operacional para computadores pessoais, o que torna evidente a impropriedade do desenvolvimento do SPCE 2006 (software de prestação de contas de campanha) para funcionar apenas no Windows, como se não houvesse concorrentes no mercado de sistemas operacionais nem pessoas que optassem por utilizar os produtos desses concorrentes. Tal impropriedade é ainda mais flagrante ao observar que não há maiores obstáculos técnicos ao desenvolvimento de programas multiplataforma, como fica comprovado ao analisarmos o programa de envio de declaração de imposto de renda desenvolvido pela Receita Federal, cuja versão escrita na linguagem Java funciona em qualquer computador moderno que possua um sistema operacional de qualquer marca.

Para tornar mais claro o raciocínio e provar que é perfeitamente viável desenvolver programas que funcionem em qualquer sistema, transcrevemos passagem de texto constante do sítio da Receita Federal na Internet:

“O programa IRPF2006 versão Java pode ser utilizado em qualquer sistema operacional, desde que obedecidas as seguintes instruções:

1) A máquina virtual java (JVM), versão 1.4.1 ou superior, deve estar instalada, pois programa desenvolvido em Java não pode ser executado sem a JVM.

2) Selecione o programa de acordo com o sistema operacional, faça o download e o instale:

A) Para Linux: IRPFJava2006linuxv1.0.bin

Para instalar, é necessário adicionar permissão de execução, por meio do comando "chmod +x IRPFJava2006linuxv1.0.bin" ou conforme o Gerenciador de Janelas utilizado.

B) Para Mac: IRPFJava2006macv1.0.dmg

C) Para Windows: IRPFJava2006win32v1.0.exe

D) Para Solaris e outros sistemas operacionais:

IRPF2006v1.0setup.jar E) Sem instalador, para qualquer sistema operacional: irpf2006v1.0.jar” (

Receita acesso em 13/09/2006, grifo nosso.)

Claro está, então, que não há justificativa plausível para que o software SPCE 2006 de prestação de contas, desenvolvido pelo TSE, não aceite outros sistemas como o Linux e o MacOS. Considerando, ademais, que tal injustificável escolha se dá à revelia da lei e contrariando princípios constitucionais de suma importância e direitos individuais e políticos do candidato impetrante, a irregularidade se torna ainda mais cristalina.

Não importa que os atos administrativos não tenham sido motivados pelo interesse de favorecer a Microsoft, como crê o impetrante que não o foram. Na prática, criam uma discriminação que não encontra abrigo no sistema constitucional dos direitos e garantias fundamentais e muito menos nas normas disciplinadoras da eleição. A rigor, seria como, em analogia hipotética, obrigar o candidato não só a utilizar um caminhão para a realização de uma passeata, proibindo-o de o fazer a pé, mas também impor que ao caminhão a ser utilizado seja de uma determinada marca e não de outra.

4.2 — Da razoabilidade ou proporcionalidade dos atos administrativos

Sobre o princípio da razoabilidade, ou proporcionalidade, bem esclarecem as palavras de LUÍS ROBERTO BARROSO e ANA PAULA DE BARCELLOS:

"Trata-se de um valioso instrumento de proteção dos direitos fundamentais e do interesse público, por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Público e por funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realização do fim constitucional nela embutido ou decorrente do sistema. Em resumo sumário, o princípio da razoabilidade permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: (...) b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/ vedação do excesso) ..."

(BARCELLOS, Ana Paula de - BARROSO, Luís Roberto, O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, disponível em http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2003, acesso em 13/09/2006, grifo nosso.)

O princípio da proporcionalidade ou, segundo BARROSO, da razoabilidade — a doutrina diverge se são o mesmo princípio — é um desdobramento da noção de devido processo legal substantivo.

A conceituação de razoabilidade, nos EUA, está mais relacionada à função de um instrumento de direito constitucional, desempenhando papel de critério de aferição de constitucionalidade de determinadas leis. Na Alemanha, por sua vez, evoluiu a partir do direito administrativo como maneira de controlar os atos do Executivo.

De qualquer forma, o princípio da proporcionalidade e/ou da razoabilidade é intimamente ligado à rejeição de atos arbitrários ou caprichosos, não dotados de racionalidade ou justiça. Apesar de não positivado, tem reconhecimento amplo na doutrina constitucionalista mais moderna e preocupada com os direitos e garantis fundamentais.

Não resta dúvida que, a partir de um exame que considere os ditames do princípio da proporcionalidade, a resolução 22.160 e o ato administrativo de instituição do software SPCE 2006, na medida em que obrigam um particular a contratar com uma companhia privada, sem embasamento legal ou técnico, sob pena de não poder o cidadão exercitar seus direitos políticos, afronta flagrantemente o princípio acima mencionado.

4.3 — Do direito a não fazer algo senão em virtude de lei

O inciso II do artigo 5 da Constituição federal prescreve que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Esse dispositivo consagra o princípio da legalidade, pilar maior de todos os sistemas jurídicos modernos e, com toda certeza, um dos mais importantes direitos humanos fundamentais positivados na Lei Maior brasileira. O principio da legalidade, pois, impõe a obrigatoriedade da lei como meio único hábil a criar obrigações para os cidadãos administrados.

Posto isso, temos que a resolução 22.160 do TSE e o ato de instituição do software de prestação de constas SPCE 2006 violam de forma gritante o citado preceito constitucional, na medida em que o uso do SPCE 2006 é obrigatório e, ao mesmo tempo, está condicionado à aquisição de uma licença do sistema operacional Windows. Ou seja, a rigor, a resolução obriga o candidato a contratar com uma determinada empresa, no caso a Microsoft, adquirindo a licença de uso de um produto seu, ao arrepio da Lei das Eleições e principalmente do texto constitucional. Não há, nem poderia haver, nenhuma obrigação legal que impõe o dever, a qualquer cidadão, de firmar contrato com a já citada empresa privada Microsoft. E, na ausência de lei que o faça, não pode uma resolução, muito menos um ato administrativo de instituição de um programa de computador, inovar na ordem jurídica dessa maneira tão invasiva aos direitos fundamentais do cidadão.

Sobre o principio da legalidade, sua abrangência e alcance, é de grande auxílio a lição de GILMAR FERREIRA MENDES:

“O princípio da legalidade, entendido aqui tanto como princípio da supremacia ou da preeminência da lei (Vorrang des Gesetzes), quanto como princípio da reserva legal (Vorehalt des Gesetzes), contém limites não só para o Legislativo, mas também ao Poder Executivo e para o Poder Judiciário” (p. 43)

Revista Consultor Jurídico, 21 de setembro de 2006

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