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A regra do grampo

Ensaio sobre a Lei de Interceptação Telefônica

por Sérgio Niemeyer

Este ensaio constitui parte integrante de um trabalho maior, ainda inédito, a que tenho dedicado algumas horas de estudo e reflexão, os quais serão expostos e transformados em livro, ainda por ser publicado.

Levo-os ao conhecimento da comunidade jurídica para colher mais subsídios a respeito da matéria, a fim de ultimar o trabalho final.

A Lei 9.296/1996, ao regulamentar o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, o fez tomando por modelo a legislação alienígena sobre a matéria, notadamente o Codice di Procedura Penale italiano (Código de Processo Penal italiano).

A disciplina cometida permite perceber que a interceptação telefônica não constitui, ela mesma, em si própria e isoladamente, prova de qualquer fato. Ao revés, a natureza da interceptação telefônica é instrumental: constitui meio de obtenção da prova. Isto significa que, ao lado da busca e apreensão (que pode ser frustrada e nada encontrar para apreender ou apreender o que não tem nenhuma serventia para a demonstração do fato e da autoria) e da inspeção, serve ao propósito de encontrar a prova. Quando muito, se for gravada e transcrita, poderá demonstrar o como se alcançou a prova produzida. Mas a diligência em que a prova é alcançada não se confunde com a interceptação telefônica.

Por outro falar, por meio dela o que se pretende é ter acesso à prova de autoria ou participação de determinado sujeito em um fato criminoso. A escuta de diálogos pode conduzir à prova que se procura, mas não consiste ela mesma em prova alguma.

Isso decorre da natureza da interceptação telefônica, pois a escuta opera-se por via remota, de modo que não é possível atestar com certeza quem são os interlocutores interceptados, nem a veracidade do diálogo escutado. Não seria crível atribuir a alguém a responsabilidade criminal pela prática de determinado ato simplesmente alegando ser a pessoa cujas conversas foram interceptadas. Há necessidade de evidências comprobatórias dos fatos abordados no diálogo interceptado.

Uma conversa, seja ela conhecida por meio da interceptação telefônica, seja porque foi escutada diretamente, ou até mesmo registrada em audiovisual, não constitui prova de nenhum fato delitivo. Pode, quando muito, suscitar a suspeita ou a curiosidade. Mas, há que se ter a demonstração do corpo de delito, do dolo, pois não se pune a mera cogitação. Ou se prova a prática de ações positivas que caracterizam o injusto penal, ou não há sequer falar em materialidade, nem em tentativa, muito menos em autoria ou participação.

O argumento mais eloqüente a atestar a natureza ab probandi da interceptação telefônica está na própria lei de regência que em seu artigo 6º, parágrafo 1º, deixa clara a desnecessidade de gravarem-se as conversas interceptadas.

Por que será que o legislador permitiria a interceptação sem exigir que fosse registrada para perpetua-se no tempo?

A resposta é imediata: porque tratando-se apenas de um mero instrumento de acesso à prova, uma vez que tenha cumprido sua finalidade, isto é, tenha possibilitado esse acesso, torna-se totalmente despicienda, já que a prova perseguida foi obtida e esta é que importa para os fins processuais. Ou seja, por meio da interceptação chega-se à prova que, de outro modo, jamais seria alcançada. Mas essa prova não se confunde com a interceptação ou com os diálogos interceptados. Nem poderia, pois do contrário as conversas interceptadas dos investigados ostentariam valor probante maior do que a prova produzida perante o juiz sob os auspícios do contraditório, inclusive a confissão.

Não foi isso que pretendeu o legislador. A Lei 9.296/1996 foi elaborada para permitir encontrar a prova da autoria quando isso não for possível por outros meios, e não tornar a interceptação uma prova em si mesma, muito menos uma prova irrefutável. Isolada, a interceptação telefônica não tem força nem mesmo para provar a existência do diálogo interceptado.

Diferentemente do documento escrito e assinado, que não constitui prova do fato nele retratado, mas tão somente da declaração, não é possível afirmar categoricamente que a interceptação prove a existência do diálogo, pois, se não tiver sido gravado, não haverá base para aferir sua autenticidade; e se tiver sido gravado, há mister aferir sua autenticidade para atestar que não foi montado ou editado.

Em abono dessa exegese acorre o entendimento do Supremo Tribunal Federal, de acordo com o qual a interceptação telefônica constitui medida excepcional, litteratim:

Cabe enfatizar, presente esse contexto de normalidade da ordem político-jurídica, que a Lei nº 9.296/96, ao regulamentar o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, também restringe – em prescrição absolutamente compatível com o texto constitucional – a possibilidade de interceptação telefônica, limitando-a, apenas, a uma única e específica função: a de viabilizar a produção de “prova em investigação criminal e em instrução processual penal” (art. 1º, “caput”). {STF – 2ª T. – Ext. 1.021-2 – Relator: Min. Celso de Mello}[g.n.]

Antes da promulgação da Lei 9.296/1996, apesar do furor com que as autoridades policiais pretendiam utilizá-la, a interceptação telefônica, mesmo escorada em autorização judicial, padecia da jaça da inconstitucionalidade devido à ausência de lei que regulasse o modo de executá-la. Nesse sentido consolidou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, proclamada numa plêiade de proficientes julgados, in verbis:

“Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização judicial: afirmação pela maioria da exigência de lei, até agora não editada, para que, ‘nas hipóteses e na forma’ por ela estabelecidas, possa o juiz, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição, autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal; não obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a existência de provas livres da contaminação e suficientes a sustentar a condenação questionada; nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva, no julgamento, de Ministro impedido (MS 21.750, 24.11.93, Velloso); conseqüente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação telefônica - à falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la - contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do apelante.” {STF – Tribunal Pleno – HC n. 69.912/RS – Relator: Min. Sepúlveda Pertence – j. 30/06/1993 – Lex-JSTF 186:350}[g.n.]

“HABEAS CORPUS. PROVA ILÍCITA. ESCUTA TELEFÔNICA. FRUITS OF THE POISONOUS TREE. NÃO-ACOLHIMENTO.

Não cabe anular-se a decisão condenatória com base na alegação de haver a prisão em flagrante resultado de informação obtida por meio de censura telefônica deferida judicialmente. É que a interceptação telefônica - prova tida por ilícita até a edição da Lei nº 9.296, de 24.07.96, e que contaminava as demais provas que dela se originavam - não foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de investigação policial.

Habeas corpus indeferido.” {STF – 1ª T – HC n. 74.599/SP – Relator: Min. Ilmar Galvão – j. 03/12/1996 – Lex-JSTF 226:385}[g.n.]

“HABEAS CORPUS. PEDIDO DE EXTENSÃO. CONDENAÇÃO EM PROCESSO NULO, FUNDADO EM PROVA ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 580.

Impõe-se a extensão de habeas corpus, para anular-se o processo criminal, se a decisão se baseou em prova ilícita, a afastar qualquer caráter pessoal. Cuida-se de estabelecer, na forma do art. 580 do Código de Processo Penal, igualdade de tratamento entre os co-réus que se encontram na mesma situação processual.

Habeas corpus concedido, para se estender os efeitos da decisão proferida no Habeas Corpus n. 73.351, sendo nulo, em conseqüência, o processo criminal, em relação aos apelantes.” {STF – Tribunal Pleno – HC n. 74.113/SP – Relator: Min. Ilmar Galvão – j. 28/06/1996 – Lex-JSTF 233:304}[g.n.]

“Prova ilícita: interceptação inválida, não obstante a autorização judicial, antes, porém, da Lei 9.296/96, que a disciplina, conforme exigência do art. 5º, XII, da Constituição (cf. HC 69.912, Plen., 16.12.93, Pertence, RTJ 155/508): contaminação das demais provas - a partir da prisão em flagrante e da apreensão do tóxico transportado por um dos co-réus - porque todas contaminadas pela ilicitude da interceptação telefônica, que as propiciou (fruits of the poisonous tree): precedentes (HHCC 69.912, cit.; 70.277, 1ª T., 14.12.93, RTJ 154/58; HC 73.351, Plen., 9.5.96, Galvão; HC 72.588, Plen., 12.6.96, Corrêa; HC 73.510, 2ª T., M. Aurélio, DJ 12.12.97; Inf. STF, 96, clipping): habeas corpus deferido por falta de justa causa para a condenação, com extensão aos co-réus.

A doutrina da proscrição dos fruits of the poisonous tree, é não apenas a orientação capaz de dar eficácia à proibição constitucional da admissão da prova ilícita, mas, também, a única que realiza o princípio de que, no Estado de Direito, não é possível sobrepor o interesse na apuração da verdade real à salvaguarda dos direitos, garantias e liberdades fundamentais, que tem seu pressuposto na exigência da legitimidade jurídica da ação de toda autoridade pública.” {STF – 1ª T. – HC n. 75.545/SP – Relator: Min. Spúlveda Pertence – j. 17/02/1998 – Lex-JSTF 247:256}[g.n.]

Dessume-se, a partir da análise dos arestos retrocoligidos, entre muitos outros precedentes da Suprema Corte nacional, se antes do advento da Lei 9.296/1996 a interceptação telefônica constituía prova ilícita devido à ausência de lei disciplinadora, ainda que autorizada por juiz, hoje, sob a vigência do indigitado diploma legal, a validez da interceptação telefônica subordina-se à estrita observância dos preceitos inscritos na lei de regência, a qual erige a autorização judicial apenas como um dos requisitos para sua realização, e não o requisito. Por isso, é ilegal (= ilegítima) a interceptação telefônica levada a efeito com desobediência ou inobservância de qualquer daquelas normas reguladoras da sua produção.

Essa a interpretação mais consentânea a respeito da matéria. E assim vem se manifestando o Supremo Tribunal Federal, como no magistral voto do Ministro Celso de Mello no HC 69.912/RS, in verbis:

“Impõe-se destacar, como expressiva conquista dos direitos assegurados àqueles que sofrem a ação persecutória do Estado, a inquestionável hostilidade do ordenamento constitucional brasileiro às provas ilegítimas (aqueles que se produzem com vulneração das normas de direito processual) e às provas ilícitas (aquelas que se coligem com transgressão das regras de direito material). A Constituição do Brasil, ao repelir a doutrina do male captum, bene reteatum, sancionou, com a inadmissibilidade de sua válida utilização, as provas inquinadas de ilegitimidade ou de ilicitude.

.........................

A cláusula constitucional do due process of law – que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público – tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas ou ilegítimas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com base em elementos instrutórios obtidos ou produzidos com desrespeito aos limites impostos pelo ordenamento jurídico ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado.” {STF – Plenário – HC 69.912/RS – Relator: Min. Sepúlveda Pertence – j. 16.12.1993 – DJ: 25.03.1994, p. [?]}

A razão é mesmo singela. A Lei 9.296/1996 vulnera um bem jurídico a que a Constituição Federal concede proteção especial: o sigilo das comunicações telefônicas, que pertence ao domínio dos direitos personalíssimos do indivíduo, sua intimidade e sua privacidade (art. 5º, inc. XII). Assim revestido de tegumento espesso, o sigilo das comunicações somente pode ser vulnerado EXCEPCIONALMENTE e na forma da lei, devendo o intérprete fiel obediência a seus preceitos, visto como não se trata de uma lei que restringe direitos ordinários, e sim de uma lei restritiva de direitos encouraçados com garantia constitucional de sua eficácia.

Isso dá a tônica dos valores em confronto. De um lado, o direito fundamental de sigilo das comunicações telefônicas; de outro, o interesse geral (rectius: da sociedade) no combate à criminalidade à guisa de aperfeiçoamento da segurança pública ou geral.

Nem por isso se pode prodigalizar relativização dos direitos fundamentais do indivíduo em prol da sociedade – nem mesmo invocando o famigerado princípio in dubio pro societate, de origem obscura na história do direito – além dos lindes autorizados na própria Constituição Federal, sob pena de aterrorizar, se não niilificar as garantias constitucionais.

Conquanto nessa matéria a Magna Lex haja autorizado a relativização do direito fundamental ao sigilo das comunicações telefônicas ao remeter sua disciplina para a lei ordinária, nem por isso tal direito perde aquela espessa couraça que o protege, tampouco sua característica principal, sua ratio essendi, a saber: a de constituir-se em direito fundamental.

Ainda em abono dessa exegese acorre o parágrafo 1º do artigo 5º da própria Lei Maior, que admite para outros direitos não relacionados no rol dos direitos fundamentais, estejam eles inscritos expressamente ou não no texto constitucional, categorização eqüipolente, de modo que possuam a mesma eficácia e gozem do mesmo sistema de garantias e proteção deferidos pela Carta da República aos direitos fundamentais. Contenta-se a Constituição para essa expansão dos direitos fundamentais com o mero reconhecimento sobre a natureza de outros direitos, o que decorre de um lavor racional de equiparação e assimilação a respeito de direitos estabelecidos em tratados internacionais assinados pelo Brasil ou ainda em simples lei ordinária nacional.

O que realmente importa é o regime jurídico dos direitos fundamentais. Como dito, não se pode prodigalizar sua relativização sob pena de simplesmente riscá-los da Constituição Federal, retirando-lhes o que possuem de mais valoroso: a basta couraça protetiva de que se revestem, erigidos que foram em favor do indivíduo como única arma a permitir-lhe opor-se ao Estado, ente abstrato que personifica o interesse público, o interesse geral, o interesse da sociedade, o qual, em tese, sempre age ou presume-se agir pro societate. Sem a garantia dos direitos fundamentais, ou admitida sua relativização quando o não haja autorizado a própria Constituição Federal, o indivíduo padece inerme, manietado, sujeito a toda sorte de opressão diante da ação e do poder irresistível do Estado, que age por meio de suas instituições, entre as quais figuram a polícia, máxime no exercício da função investigativa e opressora, o Ministério Público, quando atua como sujeito acusador personificando o povo nos processos criminais de ação pública, e o Poder Judiciário, sempre que inobserva a missão para a qual está vocacionado: a de operar um sistema de freios e contrapesos capaz de pôr o indivíduo em pé de igualdade e paridade de armas toda vez que se vir envolvido num litígio contra a sociedade representada pelo próprio Estado.

Por isso é falsa a afirmação de que o interesse público sempre prevalece ao do particular. Ao contrário, nem sempre há prevalecer o interesse público em face do indivíduo. Existem limites que devem ser respeitados, impostos pela Constituição Federal, e que se traduzem na eficácia dos direitos fundamentais a impedir que o Estado, brandindo seu irresistível poder de opressão, possa aniquilar o indivíduo. Essa, precisamente a razão de ser dos direitos fundamentais: o equilíbrio entre o poder do Estado e os direitos do indivíduo. Tal era a idéia e o desígnio que tinham em mente os fundadores da democracia ocidental moderna.

Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2008

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